Permettez-moi tout d'abord de vous dire que c'est pour moi un honneur et un plaisir de participer à la réunion du 75e anniversaire de la Cour internationale d'arbitrage de la CCI. Je me rappelle encore très bien la magnifique célébration du 60e anniversaire qui s'est tenue à Paris et à l'occasion de laquelle on me demanda d'aborder un sujet bien différent de celui qui m'a été confié aujourd'hui.

Lorsque j'aborde aujourd'hui les « principaux critères retenus par les arbitres internationaux pour l'organisation d'une procédure efficace », le temps et l'espace limités qui me sont impartis pour cette présentation ne me permettent évidemment pas d'entrer dans les détails ou de citer d'autres références. Par conséquent, je vais tenter de dresser une liste détaillée de ces principaux critères en accordant une attention toute particulière à la perspective de « l'arbitrage : regard sur la prochaine décennie » qui est le thème global de notre réunion.

I. L'arbitrage, produit de l'autonomie des parties

Tout d'abord, les arbitres doivent garder à l'esprit dès le début et tout au long de la procédure arbitrale que le fondement même de l'arbitrage est l'autonomie des parties. Sans le consentement des parties de se soumettre à l'arbitrage, il n'y a pas de procédure arbitrale. Ce que l'on demande aux arbitres, c'est de fournir un service aux parties. Il est utile et essentiel que les arbitres n'oublient pas ces éléments fondamentaux lorsqu'ils sont appelés - et autorisés - à rendre une décision qui a force de loi pour les parties.

Ceci ne signifie évidemment pas que l'autonomie des parties est illimitée. Lorsque, pour le Colloque rassemblant la CCI, le CIRDI et l'AAA à New York, j'ai dû préparer une présentation sur la reconnaissance de l'autonomie des parties dans les traités internationaux, la législation nationale et la jurisprudence, j'ai noté que dans le monde entier, ces limitations juridiques font l'objet d'un cadre détaillé. Elles doivent être prises en compte par les arbitres. [Page50:]

En outre, la relation juridique qui lie les parties et les arbitres peut également inclure des limitations de l'autonomie des parties. Les arbitres ne sont pas à la merci des parties - et de leurs avocats - sur chacun des aspects de la procédure. Ainsi, si les parties souhaitent modifier le mandat des arbitres à un stade ultérieur de la procédure et ce, d'une manière fondamentale, en choisissant par exemple un nouveau lieu d'arbitrage où la sécurité des arbitres serait en danger ou en prorogeant les délais des audiences orales de plusieurs mois, les arbitres peuvent refuser de poursuivre la procédure. Mais, ceci n'est le cas que dans de rares affaires. Sinon et en principe, les arbitres doivent accorder autant d'égards que possible à toute convention entre les parties relative à la procédure arbitrale.

II. Limitations de la discrétion des arbitres

Tant que les parties ne se sont pas accordées sur des aspects spécifiques de la procédure arbitrale, toutes les lois d'arbitrage modernes ainsi que les règlements des institutions d'arbitrage laissent les arbitres décider dans une large mesure de l'organisation de la procédure. Ce pouvoir contribue à rendre l'arbitrage international plus efficace. Il fournit la marge de manœuvre nécessaire à l'ébauche de la procédure arbitrale de sorte qu'elle puisse traiter de la manière la plus efficace qui soit le litige en jeu et accéder ainsi à l'avantage crucial de l'arbitrage sur la procédure des tribunaux étatiques généralement beaucoup plus formalisée.

Encore une fois, cette discrétion des arbitres fait l'objet de limitations. La première découle des éventuelles conventions conclues par les parties en relation avec la procédure dont j'ai déjà discuté. En outre, les règles de droit impératives du lieu de l'arbitrage portant sur la procédure arbitrale doivent être respectées. Les lois d'arbitrage modernes ont considérablement réduit ces règles de droit impératives de manière à ce que les parties soient traitées sur un pied d'égalité et que chacune d'entre elles se voie accorder une possibilité convenable de faire valoir ses droits.

D'autres limitations de la discrétion des arbitres peuvent être incluses dans les règlements des institutions d'arbitrage. Certains de ces règlements sont plus libéraux que d'autres et je ne peux ici entrer dans les détails. Mais je suppose que non seulement les arbitres, mais également les parties, doivent respecter toutes les principales dispositions du Règlement de la CCI portant sur la procédure, s'ils souhaitent mener à bien un arbitrage de la CCI.

III. Produire une sentence susceptible de sanction légale

Bien que plusieurs arbitrages aboutissent à un règlement à l'amiable entre les parties et bien que, s'ils mènent à une sentence arbitrale définitive, les parties se conforment volontairement à ces sentences dans la plupart des cas, la procédure ébauchée par les arbitres doit, dès le tout début, viser à produire une sentence susceptible de sanction légale, au cas où l'exécution devait s'avérer nécessaire. Certains règlements d'arbitrage modernes contiennent une disposition expresse à cet effet. C'est le cas de l'Article 35 du nouveau Règlement de la CCI en vertu [Page51:] duquel le tribunal arbitral doit faire « tous les efforts pour que la sentence soit susceptible de sanction légale ». Mais, même en l'absence d'une disposition expresse, ces efforts résultent des obligations professionnelles auxquelles les arbitres sont tenus de se conformer dans le cadre de leur mandat.

Pour remplir cette obligation, les arbitres doivent non seulement s'assurer dans la mesure du possible que la sentence ne peut pas être invalidée au lieu de l'arbitrage, mais, autant que faire se peut, ils doivent également prendre en compte les éventuelles règles de droit impératives applicables dans les Etats où l'exécution va vraisemblablement être recherchée.

IV. Principaux aspects d'une procédure efficace

Outre ces considérations générales, permettez-moi d'identifier brièvement quelques-uns des principaux aspects de la procédure arbitrale qui, au cours de mes 25 ans d'expérience en qualité d'arbitre, se sont avérés être particulièrement importants.

A. Contribution des parties avant la mise en place du cadre de la procédure

Les arbitrages internationaux se caractérisent la plupart du temps par le fait que les parties sont issues de systèmes sociaux et juridiques divers et variés et que les avocats représentant les parties sont habitués à des traditions et à des règles de procédure disparates. En vue d'aboutir à une procédure équilibrée ne lésant, ni ne privilégiant de manière indue l'une des parties, il est par conséquent essentiel que les arbitres prennent conscience de la diversité de ces attentes avant de définir le cadre de la procédure arbitrale. Même lorsque cela n'est pas prévu par les règlements d'arbitrage applicables, les arbitres devraient déployer tous les efforts nécessaires pour obtenir la contribution la plus importante possible de la part des parties dès le début de la procédure. Très souvent, une réunion en personne entre les parties et le tribunal très tôt dans la procédure contribuera largement à atteindre cet objectif.

Les arbitres ne doivent pas pour autant accepter n'importe quelle attente ou demande exprimée par une partie eu égard à la conduite de la procédure arbitrale. Tout d'abord, si les parties émettent des opinions divergentes sur un aspect de la procédure, il incombe aux arbitres de trancher. Et même si, à l'origine, les parties expriment des attentes communes, les arbitres peuvent puiser dans leur expérience de l'arbitrage international pour convaincre les parties qu'une ébauche différente de la procédure sera plus efficace. [Page52:]

B. Identification claire des « règles du jeu »

Qu'importe que ce soit par accord parties ou par décision procédurale des arbitres, il est essentiel que les « règles du jeu » soient identifiées à une phase très précoce de la procédure. C'est notamment le cas lorsque les parties et leurs avocats sont issus de diverses traditions juridiques et peuvent par conséquent s'attendre à des méthodes de conduite de la procédure arbitrale très différentes. Ainsi, une fois la contribution des parties assurée, les arbitres devraient identifier clairement tous les aspects principaux de la procédure, que ce soit dans l'acte de mission prévu dans le Règlement de la CCI ou dans des ordonnances de procédure détaillées.

C. Calendrier et vitesse adéquate

Comme nous le savons tous, afin de donner vie à une des principales raisons qui a présidé au choix de l'arbitrage, il est important de conduire la procédure à une vitesse convenable. Dans ce contexte, le qualificatif « convenable » indique que la vitesse de la procédure doit être choisie en prenant en considération toutes les circonstances de l'affaire. Tous les arbitrages ne sont pas adaptés à une procédure rapide. Comme le montre la pratique de la CCI depuis des décennies, plusieurs affaires importantes ne peuvent être tranchées au cours des six mois prévus dans le Règlement de la CCI.

Dans tous les cas, une fois la contribution des parties assurée, le tribunal arbitral doit établir le calendrier des diverses étapes de la procédure. L'Article 18 paragraphe 4 du nouveau Règlement de la CCI prévoit expressément l'établissement d'un calendrier prévisionnel. Ainsi, les parties et leurs avocats ont la possibilité de planifier dès le départ leurs soumissions et autres éléments permettant de préparer l'affaire. Le tribunal arbitral peut toutefois adapter ou modifier le calendrier à la lumière de l'évolution de l'affaire.

D. Eclaircissement précoce du rôle des soumissions écrites et des audiences

Notre expérience nous a tous amenés à conclure qu'un éclaircissement précoce du rôle des soumissions écrites et des audiences était primordial notamment lorsque des parties et des avocats provenant de systèmes juridiques de common law et de droit civil sont impliqués. D'une part, j'ai observé au cours de ma pratique de l'arbitrage au fil des ans que les soumissions écrites ont tendance à être beaucoup plus pertinentes aux yeux des avocats issus d'une tradition juridique anglo-américaine et que les avocats imprégnés de la tradition de droit civil propre à l'Europe continentale prennent davantage conscience des avantages des dépositions écrites soumises à l'avance et des contre-interrogatoires menés lors de l'audience. Mais d'autre part, eu égard au large éventail d'options qui existent dans ce contexte, les arbitres devraient apporter la lumière nécessaire à une phase précoce de la procédure de manière à permettre aux parties une meilleure préparation de leurs arguments et à éviter des surprises désagréables à un stade ultérieur de la procédure arbitrale. [Page53:]

E. Eclaircissement spécifique des règles de preuve

Pour des raisons similaires, une clarification précoce et spécifique des règles de preuve s'est avérée très utile au vu des disparités considérables qui existent à ce propos dans les systèmes juridiques nationaux et certains règlements d'arbitrage. Comme nous le savons tous, des difficultés spécifiques peuvent émerger lorsque les deux parties ou au moins une partie souhaite opter pour une procédure fondée sur la communication préalable des pièces. Bien que les cabinets d'avocats américains impliqués dans des arbitrages internationaux se rendent généralement compte qu'une communication préalable des pièces telle qu'elle est utilisée dans le système judiciaire américain ne peut, en règle générale, être appliquée à l'arbitrage international et bien que les parties d'Europe continentale soient conscientes que certains aspects de cette procédure peuvent bel et bien contribuer à mettre en lumière les faits d'une affaire, comme on dit en Allemagne, le diable est dans le détail. Les anciennes et nouvelles Règles de preuve de l'International Bar Association peuvent proposer un système qui, dans le contexte international, peut être considéré comme un compromis acceptable. Quoi qu'il en soit, les arbitres feraient bien d'apporter le plus tôt possible des éclaircissements sur la manière dont ils envisagent de procéder.

F. Procédure en cas de non-participation d'une partie

Enfin, j'ai bien peur qu'un certain nombre d'affaires laissent penser que les arbitres doivent être prêts à faire face au retrait d'une des parties à un moment ou à un autre de la procédure. Les dispositions des règlements d'arbitrage modernes tels que les Articles 18 (3) et 21(2) du Règlement de la CCI autorisent expressément le tribunal à poursuivre la procédure dans de tels cas. Parfois, même les lois nationales modernes telles que le para. 1048 de la nouvelle loi sur l'arbitrage allemande le prévoient expressément. Mais, avant de recourir à cette solution extrême, les arbitres doivent déployer tous leurs efforts pour convaincre une partie que la poursuite de sa participation à la procédure est également dans son intérêt.

V. Conclusions et perspectives

Alors que nous essayons de mettre en perspective l'arbitrage au cours de la prochaine décennie, permettez-moi de commencer par une conclusion tirée de mon expérience au cours des deux dernières décennies. Je pense que la pratique de l'arbitrage international au cours de cette période a montré une harmonisation internationale croissante à la fois au niveau des lois d'arbitrage nationales et des règlements des institutions d'arbitrage tant nationales qu'internationales. Au fil des années, il est devenu plus facile d'organiser une procédure d'arbitrage international efficace.

Je pense que cette évolution va se poursuivre à l'avenir. Par conséquent, bien que cela puisse sembler saugrenu, je pense également que l'arbitrage international va devenir davantage international au cours des dix prochaines années. [Page54:]

Avec le nombre croissant des affaires d'arbitrage international et des avocats et arbitres qui interviennent dans des arbitrages internationaux, je pense aussi qu'ils seront moins tributaires des particularités nationales qui leur sont spécifiques et plus ouverts et disposés à réagir aux besoins inhérents aux litiges internationaux.

Toute modification ou amélioration ne peut être concrétisée que par les hommes. Dans ce contexte, il est certainement utile de poursuivre l'échange d'informations et de points de vue entre arbitres. Il est encore plus utile que ces échanges se tiennent entre les arbitres et les avocats représentant les parties. Or nous ne devons pas uniquement prêcher les convertis et ces nombreux avocats et ces multiples entreprises qui ne sont pas encore suffisamment familiarisés avec la procédure arbitrale n'accepteront le message de l'arbitrage que s'il est confirmé par leur expérience des affaires d'arbitrage et ce qu'ils ont pu entendre à ce propos. Un arbitrage efficace et qui fonctionne bien dans la pratique est et sera le moyen le plus sûr de promouvoir l'arbitrage. Si la meilleure façon de promouvoir l'arbitrage est un bon arbitrage, les arbitres ont pour des raisons évidentes une importante responsabilité à cet égard.